LA ADAPTACIÓN DE LA DIRECTIVA MARCO
DEL AGUA AL DERECHO ESPAÑOL.
La Directiva Marco del Agua (DMA), 2000/60/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de 23 de octubre de 2000 , por
la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la
política de aguas, se adaptó al Derecho interno español a través de una
modificación de la Ley de Aguas en la llamada «ley de acompañamiento» a los
presupuestos generales del Estado la
Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del
orden social.
Sin embargo,
la adaptación realizada por la citada Ley de acompañamiento no cumplió las
expectativas de incorporación completa y eficaz, muy al contrario ha recibido
reproches por ser críptica, incompleta e incorrecta. El Gobierno español partió de una idea «restringida» de la DMA
que se limito a una modificación «no sustancial» o de mínimos, donde sólo se
introducen cambios relevantes en el capítulo de protección de las aguas pero no
se reordenan las bases jurídicas de la política de aguas española.
El concepto clave de ecosistema y su uso
sostenible no se recoge expresamente entre los objetivos generales ni como
parte integrante del dominio público hidráulico, sino que se relega a las
determinaciones de protección (Art. 92.a y 93 RDL 1/2001) reduciendo así su importancia y significado. La
adaptación a la DMA aunque formalmente el primer objetivo que recoge dentro de
la planificación hidrológica sea «conseguir el buen estado y la adecuada
protección del dominio público hidráulico y de las aguas objeto de esta Ley»,
omite establecer el uso sostenible como segundo objetivo. En lugar del uso
sostenible, mantiene los objetivos de oferta pretéritos: «la satisfacción de
las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y
sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso» (Artículo 40.1 Real
Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Aguas, en la redacción dada por la Ley 62/2003)
Pero lo que
resulta más contradictorio en la modificación operada es que con la adaptación
se ha incorporado una nueva jerarquía en la política de aguas que da prioridad a las estrategias y planes
sectoriales: «La política del agua está al servicio de las estrategias y planes
sectoriales que sobre los distintos usos establezcan las Administraciones
públicas». (Artículo 40.1 Real Decreto Legislativo 1/2001). La prevención,
protección y mejora de las aguas y ecosistemas relacionados es un objetivo
preferente en la DMA que no se encuentra ni sometido ni al servicio de las
estrategias y planes sectoriales. Por ello tampoco ha de estarlo en el Derecho
español conforme a la obligación que tiene el Gobierno de adaptar el Derecho
interno a la Directiva (Artículo 24
Directiva 2000/60/CE).
En el
establecimiento de los principios
rectores de la gestión en materia de aguas (Artículo 14 del Real Decreto
Legislativo 1/2001) tampoco incorpora la prevención, protección y mejora de los
ecosistemas acuáticos, al igual que ignora los principios de participación de
todos los interesados, no sólo los considerados usuarios, y los de recuperación
de los costes y de quien contamina (Art. 9 de la Directiva marco de aguas),
entre otros.
Respecto a la
utilización del dominio público y, más concretamente, al regular la concesión
administrativa, establece un orden de preferencia de usos que otorga prioridad
sin distinción alguna a los abastecimientos de población incluyendo
determinadas industrias, sobre los caudales ecológicos y necesidades
ambientales (Artículos 59.7 y 60 del Real Decreto Legislativo 1/2001). Esta
prioridad incondicional choca igualmente con los principios de la DMA pues esta
sólo exime su cumplimiento si se debe a circunstancias excepcionales y
observando ciertas garantías (Apartados 4, 5, 6 y 7 del artículo 4 de la DMA).
En cuanto a
la integración “ad intra” la
adaptación realizada no llevó a cabo una integración completa del régimen
jurídico la protección de las aguas lo que se puede observar en los ejemplos
siguientes: Las aguas subterráneas no renovables están excluidas del ámbito de
aplicación de la Ley de aguas (Artículo 2.a RDL 1/2001). El aprovechamiento de
las aguas minerales y termales está regulado por la legislación especial minera
que bajo el control de las Autoridades en materia de industria ni siquiera
somete la autorización de su uso a informe preceptivo y vinculante de las
Autoridad competente en materia de aguas (Artículos 24 y siguientes Ley
22/1973). Las aguas de transición, costeras y territoriales se regulan por
leyes especiales de costas y puertos y por tanto tampoco integradas de forma
suficiente en el marco jurídico de protección creado por la Directiva marco del
agua. Por último las aguas privadas al no estar sujetas a un régimen
obligatorio de autorización para su uso también pueden escapar en gran medida
al sistema de control y seguimiento establecido en la Directiva.
La participación activa, la Ley de acompañamiento sólo
recogió expresamente la obligación de fomentar la participación activa en el
ámbito de la planificación hidrológica, atribuyendo dicha función al Consejo de
cuenca de la demarcación (artículo 35.1 RDL 1/2001). Esta adaptación implica al
menos las siguientes carencias: reduce el ámbito de aplicación ya que la
obligación comunitaria se extiende a toda la aplicación de la Directiva y no
sólo a la planificación hidrológica; y restringe también el alcance subjetivo
de la obligación pues responsabiliza únicamente al Consejo de cuenca que
difícilmente puede asumir la obligación general de fomento establecida. Estas
limitaciones pueden ser consideradas una aplicación insuficiente y por tanto
incorrecta de la Directiva.
Otra
restricción subjetiva de la Ley de acompañamiento es que la Directiva marco del
agua se refiere como destinatarios de la participación activa a «todas las
partes interesadas» y no sólo a los usuarios, como ocurre en la adaptación
(Artículos 14.1, 18, 26.2, 27, 31, 32, 34, 36 y 56 Real Decreto Legislativo
1/2001). Es evidente que el concepto de parte interesada es mucho más amplio
que el de usuarios, máxime en la Ley de aguas española que equivale no al mero
consumidor, sino a la persona que goza de un aprovechamiento privativo de aguas
por concesión administrativa u otro título legítimo. Estas adaptaciones
incompletas de la Directiva también pueden considerarse un incumplimiento del
Derecho comunitario.
En relación con la Autoridad competente de la Demarcación
hidrográfica, el criterio de la Comisión Europea fue el de
establecer la obligación de designar una única autoridad competente en cada
demarcación hidrográfica nacional. Sin embargo, el Gobierno español adaptó esta
obligación configurando un órgano denominado «Comité de Autoridades
Competentes» y estableciendo la obligación de notificar una lista de dichas
autoridades y las modificaciones que se produjeran (Artículo 26, 36 bis y 36
ter RDL 1/2001). Pero esta obligación de
notificación se recoge sin plazos (Artículo 36 ter RDL 1/2001) que si establece la Directiva (Artículo 3.7 y 3.9
Directiva 2000/60/CE) y con un órgano de «cooperación» (Artículo 26 y 36 bis
RDL 1/2001) en vez de serlo de «coordinación» como se deduce de la Directiva
(Artículo 3 y anexo I.v Directiva
2000/60/CE.).
En cuanto a
los conceptos territoriales la adaptación
española de la DMA realizada a través de la Ley de acompañamiento no trasladó
al Derecho interno el concepto de subcuenca, lo que conforme al criterio
establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas supuso el
incumplimiento del Derecho comunitario. El Gobierno español ha subsanado esta
omisión en el Reglamento de planificación hidrológica (Artículo 3.z Real
Decreto 907/2007).
Por último, en relación con la
adaptación de la planificación hidrológica, la información y consulta pública es una obligación
general ( Artículos 7 y 8 del Convenio de Aarhus de 1998, desarrollada en el
Derecho comunitario a través de la Directiva de participación pública
(Directiva 2003/35), cuya adaptación se ha realizado en el Derecho español a
través de la Ley de participación pública ambiental (Ley 27/2006, reguladora de
los derechos de acceso a la información, participación pública y acceso a la
justicia en materia de medio ambiente), paralelamente se aplica a través de la
evaluación ambiental estratégica (Directiva 2001/42 y Ley 9/2006, de 28 de
abril, sobre evaluación de los efectos de planes y programas sobre el medio
ambiente) que se concreta de forma específica
por la DMA a través de los planes
hidrológicos de cuenca.
Los planes
hidrológicos de cuenca se ven sometidos simultáneamente a los procedimientos de
participación de la evaluación ambiental estratégica y específico de la
planificación hidrológica (Artículo 3 Directiva 2001/42 y Ley 9/2006 y artículo
14 Directiva 2000/60)
La
adaptación española aunque establece el carácter previo de estos estudios
respecto de la elaboración del Plan hidrológico de cuenca (Artículo 41.5 RDL
1/2001), no fija el plazo para su realización y revisión que sí establece la
Directiva.
El
Tribunal de Justicia de la UE ha declarado a España culpable de incumplir la DMA,
del año 2000, en las cuencas hidrográficas intracomunitarias, es decir, aquellas cuyas aguas
discurren en el interior de una comunidad autónoma. La Comisión Europea
denunció a España por no trasponer correctamente una serie de disposiciones de
esta normativa comunitaria, cuyo objetivo es prevenir y reducir la
contaminación, mejorar los ecosistemas acuáticos y alcanzar un buen estado
ecológico de ríos, lagos, etc. El criterio
de la Comisión Europea fue el de establecer la obligación de designar una única
autoridad competente en cada demarcación hidrográfica nacional. En octubre de
2013, se publica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (Luxemburgo), de fecha 4 de octubre de 2012 , por la que resuelve
recurso planteado por la Comisión europea, que condena a España por
incumplimiento de la directiva marco sobre agua, y obliga a ajustarse cuanto
antes a lo establecido en la normativa con la imposición de sanciones.
Fuente: Departamento de Régimen Jurídico de Civil Engineering.
