Para la
consecución de los intereses generales, las Administraciones Públicas españolas ostentan
una serie de prerrogativas o poderes exorbitantes (interpretar, resolver, etc.)
recogidos en el 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público (TRLCSP), entre las que se encuentra la potestad “ius variandi” o potestad de modificar
unilateralmente el objeto de los contratos.
Esta
prerrogativa no puede entenderse una potestad sin límites ni, de alcance
general justificada por el interés público que se presume de las decisiones de
todo poder público contratante. Así, las modificaciones contractuales injustificadas constituye un fraude al
principio de selección objetiva del contratista, y cuando es consensuada previamente un obstáculo a
los principios de libre concurrencia y buena fe, sin perjuicio de las
responsabilidades penales en las que se pudiera incurrir.
La utilización
de la prerrogativa de modificación unilateral del contrato ha de ejercitarse
sometida a una serie de límites, materiales y formales, tal como señala el
Tribunal Supremo, que configura la modificación contractual como una facultad
reservada para los supuestos legales tasados y cuya interpretación debe recibir
un tratamiento marcadamente restrictivo.
La idea
sobre la que pivota el sistema de modificación de los contratos públicos en la
normativa española vigente consiste en que la prestación debe ejecutarse en la
forma inicialmente pactada, admitiéndose únicamente variaciones al respecto
cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en
los casos y con los límites establecidos legalmente, por lo que en cualquiera
otros supuestos, si fuese necesario que el contrato se llevase a cabo de modo
diferente a lo acordado, deberá procederse a la resolución del mismo y a la
celebración de otro bajo las condiciones legalmente pertinentes.
La normas de modificación de los
contrato contemplas en el Titulo V del Libro I TRLCSP, a las que nos vamos a
referir son aplicables a los contratos administrativos (obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos,
suministro, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector
privado) que celebren las Administraciones Públicas sometidas al Derecho
Administrativo en su totalidad, y
también a los contratos
privados, que se rigen por las normas de
Derecho administrativo en las fases de preparación y adjudicación del contrato,
y en cuanto a sus efectos y extinción por el Derecho privado. A partir de la
modificación de la normativa de contratos del Sector Público operada por la Ley
de Economía Sostenible 2011, las normas
relativas a las modificaciones de los contratos administrativos son también
aplicables a los contratos privados celebrados por las Administraciones
Públicas. Al igual ocurre con los contratos públicos
que celebren los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan
la condición de Administración Pública (Arts.
19 y 20 TRLCSP). Novedad ciertamente destacada en tanto tradicionalmente, bajo
la argumentación de estar sometidos al derecho privado, los poderes
adjudicadores no Administración Pública entendía que no existían límites a la
posibilidad de acordar modificados.
En resumen respecto a los tipos contractuales a los que se aplican las normas que contempla el
TRLCSP relativas a la modificación de contratos (Titulo V del Libro I) comprende
los contratos administrativos y privados, estos últimos salvo la existencia de
normas específicas, del Sector Público compuesto por las Administraciones
Públicas propiamente dichas y por el resto de entes, organismos o entidades que
se hayan creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general,
que no tengan carácter industrial o mercantil, controladas, dirigidas por otros
sujetos pertenecientes al Sector Público y financiadas mayoritariamente con
fondos públicos (Art. 3 TRLCSP).
Existen una serie de supuestos en los que los cambios en el contrato original no se
consideran modificaciones propiamente dichas al no afectar al objeto del
contrato como la sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato,
revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución (Art. 105.1 TRLCSP).
Se tipifican otros supuestos en
los que la modificación
está prohibida o excluidas del concepto modificación (Art. 105.2 TRLCSP) para aquellos en los que la finalidad del contrato se ve
afectada al adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas,
la ampliación del objeto del contrato a fin de cumplir finalidades nuevas no
contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una
prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos
supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen
establecido para la
adjudicación de contratos complementarios si
concurren determinadas circunstancias (art. 171.b) y 174.b).
El TRLCSP en el artículo 105.1 contempla
dos posibles modelos que posibilitaría la utilización de la prerrogativa de
modificación, aquellos supuestos que se prevean en los pliegos o en el anuncio
de licitación (modificación convencional) o en los casos y con los límites
establecidos en el artículo 107 (modificación legal).
El artículo 106 TRLCSP regula la modificación
convencional prevista en los pliegos o
anuncio de licitación, que presenta las siguientes características:
Se debe detallar de forma clara,
precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la
modificación, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden
acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que
como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para
ello. A estos efectos, los supuestos en
que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por
referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma
objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con
un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos
de formular su oferta y, por otra parte, que el poder adjudicador las tome en
cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud (solvencia)
y valoración de las ofertas.
Las circunstancias que deben
concurrir para poder variar el contrato deben responder a razones de interés
público y han de poder ser verificadas de forma objetiva, debiendo puntualizarse las unidades o partes del objeto
contractual que podrán ser modificadas, e indicarse el porcentaje del precio de
adjudicación que como máximo podrá afectar la modificación. Observar que en la
fijación de ese porcentaje el órgano de contratación no sufre ninguna clase de
acotación legal.
Es decir,
el pliego o el anuncio de licitación no sólo debe prever la posibilidad sino
que debe determinar y cuantificar en que y como procede esa modificación. Lo
que tendrá sus efectos a la hora de calcular el valor estimado del contrato que
incluirá el importe de las modificaciones (Art. 88 TRLCSP), valor que puede
repercutir tanto en el procedimiento de adjudicación a utilizar como en la
publicidad de la licitación.
La modificación convencional no
tiene más límites que de aquellas
finalidades prevista en el artículo 105.2 TRLCSP y las restricciones que se
haya impuesto el propio poder adjudicador en el pliego o anuncio de licitación.
No se aplican aquí las cortapisas de los apartados 2 y 3 del artículo 107
aplicables a las modificaciones no prevista en los documentos del contrato.
El artículo 107 TRLCSP se aplica en aquellos casos en los que en los pliegos o en el anuncio de licitación no se contemplase la previsión de modificación. En citado artículo se fijan las causas objetivas o supuestos en los que procedería una modificación del contrato celebrado y los límites. Siendo las causas objetivas:
a) Inadecuación de la prestación contratada respecto a
las necesidades a satisfacer (errores u omisiones en el proyecto o de las
especificaciones técnicas);
Basta con la existencia de
errores u omisiones en el proyecto o en las especificaciones técnicas. Este apartado
parece estar dirigido hacia los supuestos en los que el contratista no es el
autor del proyecto o no intervino en la redacción de las especificaciones
técnicas con lo que cualquier error u omisión, que no le sería imputables,
justifica la modificación contractual.
Estos errores u omisiones deben
entenderse respetando la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica
profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las
especificaciones técnicas (Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de 1
de marzo de 2012 )
b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones
de la prestación por causas objetivas (geológicas, hídricas, arqueológicas,
medioambientales o similares) y puestas de manifiesto con posterioridad a la
adjudicación y no fuesen previsibles.
Esta causa tiene en común con la
anterior el punto de partida, deficiencias en el proyecto o en la redacción de
las especificaciones técnicas, se separa de ella en que no sirve la simple
inadecuación sino que esta tiene que ser imprevisible. Parece estar destinado a
situaciones en las que el contratista fue el creador del proyecto o de las
especificaciones técnicas pudiendo ser imputables al mismo los defectos, para
que pueda incurrirse en esta causa de modificación será necesario que los
defectos no fueran previsibles con la diligencia de un buen profesional.
c) Fuerza mayor o caso fortuito;
Fuerza mayor es la presencia de
una circunstancia ajena al interesado, anómala e imprevisible y cuyas
consecuencias no hubieran podido ser evitadas a pesar de la diligencia
utilizada. El caso fortuito, por su parte, consiste en un hecho de producción
desconocida que está directamente conectado al funcionamiento mismo de la
organización.
d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente cuando su disponibilidad en el mercado se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.
Pero no todos los avances
técnicos posibilitan modificar el
contrato. Solamente aquellos que conlleven un desarrollo evidente, importante o
relevante, es decir los que “mejoren notoriamente”, y que además, hayan surgido
en un momento posterior al de la adjudicación.
e) Necesidad de ajustar la prestación a
especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de
accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación.
En estos casos, cuando el poder
adjudicador es al mismo tiempo la autoridad responsable de la aprobación de
nuevas medidas que puedan afectar a las especificaciones del contrato, los
pliegos del contrato deberán definir las prestaciones teniendo en cuenta el
contenido de las medidas que se pretendan aprobar en un momento posterior a la
ejecución del contrato (Recomendación Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de 1
de marzo de 2012 .
Aún existiendo las citadas causas
objetivas, y siendo además aplicable las exclusiones a la prerrogativa de
modificar el contrato establecidas en el artículo 105.2 TRLCSP, el artículo 107
en su apartado 2 establece límites a las modificaciones: la modificación del contrato no podrá alterar las
condiciones esenciales de la licitación y adjudicación; y limitarse a
introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la
causa objetiva que la haga necesaria. Esta segunda limitación del art. 107.2
significa que las modificaciones legales únicamente pueden ser utilizadas por
el órgano de contratación para introducir en el objeto del contrato los cambios
que sean absolutamente imprescindibles para adaptarlo a las circunstancias
determinantes de la misma.
El apartado 3 del artículo 107
TRLCSP señala lo que debe entenderse por condiciones
esenciales de la licitación y adjudicación del contrato. Así, la modificación no podrá
proceder a:
a) La
variación sustancial de la función y características esenciales de la
prestación inicialmente contratada. Por ejemplo, cuando se amplia el
contrato, en gran medida, a prestaciones inicialmente no previstas.
b) Alterar la relación entre la prestación contratada y el precio, tal
y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación. Esto
acarrea tanto la prohibición de que, mediante la modificación, los parámetros
que sirvieron para delimitar el precio de las diversas prestaciones contratadas
sean variados, como que se altere el régimen de retribución del contratista (Por
ej. modalidad de pago)
c) Modificar la habilitación profesional exigida para el contrato inicial
o las condiciones de solvencia sustancialmente distintas.
Aún cuando el contratista
original dispusiera de la nueva habilitación profesional o solvencia impuesta
por la modificación.
d) La modificación del precio del contrato cuando iguale o exceda, en
más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el
caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este
límite.
La fijación de un tope máximo a
partir del cual se considera esencial la alteración significa sitúa la
limitación en el terreno de lo objetivo, toda vez que no es necesaria ninguna
clase de valoración subjetiva para su apreciación. No obstante, que la
alteración del precio no llegue al porcentaje citado no implica que la
modificación no sea siempre no sustancial o esencial. Toda modificación que
exceda del 10% debe ser considera como esencial, pero no todas las
modificaciones del precio que sean inferiores a ese 10% deben ser rechazadas
automáticamente como no esenciales (Recomendación de la Junta Consultiva de
Contratación de 1
de marzo de 2012 )
Es una cláusula de cierre o
residual donde caben todos aquellos supuestos que no han sido mencionados
expresamente en los apartados precedentes, pero que, del mismo modo, pudieran
distorsionar la competencia.
Por último, hay que destacar que
toda la regulación que aparece dentro del artículo 107, debe entenderse hecha a
partir de la línea directriz que supone el segundo apartado de este precepto,
que debe servir de base para cualquier interpretación que deba hacerse de este
artículo. Así pues, las referencias hechas a las modificaciones que aparecen
dentro de los apartados 1 y 3 del mismo, sólo entrarán en juego en el caso de
que se trate de modificaciones que no
alteren
las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, las cuales, según este mismo precepto, deberán
limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para
responder a la causa objetiva que la haga necesaria. (Recomendación de la Junta
Consultiva de Contratación, de 1 de marzo de 2002 ).
La afección a una condición esencial o importante de la licitación resultaría de la confrontación del efecto de la modificación sobre la preparación de las ofertas por los licitadores concurrentes, y la posible conculcación de los principios de concurrencia competitiva e igualdad de trato entre los candidatos.
Por último, señalar que, el
artículo 8 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno, entre la información económica,
presupuestaria y estadística, sometida a publicidad activa obligatoria por
parte de las Administraciones Públicas y demás entidades del sector público, se
encuentran los modificaciones de los contratos, sin que por otra parte, se
especifique que aspectos de los mismos se deben publicar. Esta norma entra en
vigor para la Administración del Estado y resto sector público estatal el 10 de
diciembre de 2014. Para los órganos de las Comunidades Autónoma y Entidades Locales
disponen de un plazo máximo de dos años para adaptarse a las obligaciones
contenidas en el Ley.
Bibliografía:
